Das Wichtigste vorab

Voraussichtlich ab Frühjahr 2029 berechtigt das DNG die Urkundspersonen unmittelbar, öffentliche Urkunden als elektronische Originale zu erstellen. Diese werden im elektronischen Urkundenregister (ELUR) aufbewahrt, das vom Bundesamt für Justiz geführt wird. Art. 55a SchlT ZGB, der heute nur elektronische Ausfertigungen von Papieroriginalen und bestimmte elektronische Beglaubigungen zulässt, wird aufgehoben. Ein schweizweites Obligatorium gibt es nicht, die Kantone können die elektronische Erstellung aber vorschreiben.

Das betrifft Beurkundungen aller Art – vom Grundstückkauf über die Gründung einer Gesellschaft bis zum Ehevertrag – und damit alle kantonalen Regeln, die heute von einer Urschrift auf Papier ausgehen. Prüfbedarf besteht vor allem in vier Bereichen:

• Übersicht über die Urkundenbestände: Wo liegt welches Original – auf Papier oder im ELUR?
• Vorschriften, die an eine physische Urschrift anknüpfen, etwa die Aushändigung eines Testaments zur Vernichtung
• Nachfolge, wenn eine Urkundsperson ihre Tätigkeit aufgibt
• Elektronische Nebenakten und Informationssicherheit

Vertieft lesen sollten den Beitrag insbesondere die für das Notariat zuständigen kantonalen Departemente und Direktionen, Gesetzgebungsdienste, Notariatsaufsichtsbehörden und Staatsarchive sowie die Verantwortlichen kantonaler Notariats-Fachapplikationen.

Was sich mit dem DNG ändert

Das Bundesgesetz über die Digitalisierung im Notariat vom 16. Juni 2023 (DNG, BBl 2023 1523) soll nach aktueller Planung im Frühjahr 2029 zusammen mit den revidierten Ausführungsbestimmungen und dem elektronischen Urkundenregister in Kraft treten.

Nach geltendem Recht können die Kantone ihre Urkundspersonen gestützt auf Art. 55a SchlT ZGB zur Erstellung elektronischer Ausfertigungen von Papieroriginalen und bestimmter elektronischer Beglaubigungen ermächtigen. Elektronische Originale erfasst diese Bestimmung nicht. Das Original bleibt auf Papier und bildet weiterhin den Bezugspunkt für die Aufbewahrung, die Erstellung weiterer Ausfertigungen und die Nachfolge beim Ausscheiden einer Urkundsperson.

Mit dem Inkrafttreten des DNG wird Art. 55a SchlT ZGB aufgehoben. Ab diesem Zeitpunkt berechtigt Art. 5 Abs. 1 DNG die Urkundspersonen unmittelbar zur Erstellung der elektronischen öffentlichen Urkunden nach Art. 2 Abs. 1 DNG, dessen Anwendungsbereich insbesondere aufgrund der Einführung eines elektronischen Originals weiter ist als jener von Art. 55a SchlT ZGB.

Das elektronische Original wird unmittelbar nach Abschluss des Beurkundungsvorgangs im elektronischen Urkundenregister (ELUR) erfasst. Das Register wird vom Bundesamt für Justiz geführt.

Papier und elektronisch: zwei Originalformen nebeneinander

Das DNG führt kein schweizweites Obligatorium zur elektronischen Erstellung ein. Nach Art. 5 Abs. 3 DNG können die Kantone die Urkundspersonen zur Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden verpflichten. Verfügungen von Todes wegen – also Testamente und Erbverträge – sind davon ausgenommen. Sie dürfen nach Art. 5 Abs. 2 DNG nur mit ausdrücklicher Zustimmung der Urkundsparteien als elektronische Originale erstellt werden.

Unabhängig von der kantonalen Regelung bleiben die vorhandenen Papierbestände bestehen. Papieroriginale, elektronische Originale, Urkundensammlungen, Archive, Register und Nebenakten werden deshalb während längerer Zeit nebeneinander geführt. Ein Grundstückkaufvertrag aus dem Jahr 2020 liegt dann weiterhin als Papierurschrift in der Urkundensammlung, ein Kaufvertrag aus dem Jahr 2030 möglicherweise nur noch im ELUR.

Allein aus diesem Nebeneinander ergibt sich ein kantonaler Prüfbedarf. Die Kantone müssen beurteilen, ob ihre Vorschriften, Register, Archive und organisatorischen Abläufe beide Originalformen erfassen. Dabei ist zuerst der bundesrechtliche Rahmen zu bestimmen.

Was der Bund regelt – und wo das kantonale Recht gilt

Soweit das DNG keine Regelung enthält, bleibt das kantonale Recht anwendbar (Art. 2 Abs. 4 DNG). Bei einzelnen Gegenständen verweist das DNG zusätzlich ausdrücklich auf das kantonale Recht. Dies gilt insbesondere für den Zugriff auf die im Register aufbewahrten elektronischen Originale nach Art. 14 Abs. 1 DNG.

Ausführungsbestimmungen und Schnittstellen

Ein Teil der noch offenen Fragen wird durch die laufende Totalrevision der geltenden Verordnung über die Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden und elektronischer Beglaubigungen (EÖBV; SR 211.435.1) konkretisiert werden. Diese soll nach Art. 20 Abs. 1 DNG unter anderem das Verfahren zur Erstellung elektronischer öffentlicher Urkunden, die Anforderungen an das Register, die Einzelheiten der Erfassung und die Interoperabilität der Informatiksysteme regeln. Die Einzelheiten der Zugriffsberechtigung werden gestützt auf Art. 14 Abs. 4 DNG festgelegt.

Art. 18 DNG sieht zudem einheitliche Schnittstellen, Formate und Standards für die elektronische Kommunikation zwischen Urkundspersonen und Grundbuch-, Handelsregister- und Zivilstandsbehörden vor – relevant etwa für die Anmeldung eines Grundstückkaufs beim Grundbuchamt oder einer Gesellschaftsgründung beim Handelsregister. Der Bund legt diese unter Mitwirkung der Kantone fest. Die Ausgestaltung der Schnittstellen und die technischen Anforderungen gehören zu den laufenden Arbeiten des Umsetzungsprojekts.

Kantonale Vorschriften nach Gegenstand und Zweck prüfen

Soweit das Bundesrecht aber einen Regelungsraum belässt oder auf das kantonale Recht verweist, sind die kantonalen Vorschriften nach ihrem Gegenstand und ihrem Zweck zu prüfen: Eine Vorschrift ist nicht allein deshalb unanwendbar, weil sie vor der Einführung elektronischer Originale erlassen wurde. Sie kann aber auch nicht ohne weitere Prüfung auf diese neue Urkundenform übertragen werden. Je nach Ergebnis

• bleibt die Vorschrift anwendbar,
• bedarf sie einer entsprechenden Auslegung oder
• muss sie angepasst werden.

Diese vier Bereiche sollten die Kantone näher betrachten:

Prüfbereich 1: Übersicht über die Urkundenbestände

Nach dem Inkrafttreten des DNG benötigen die Kantone die Informationen, die sie zur Wahrnehmung ihrer Aufsichts-, Register- und Nachfolgeaufgaben bei beiden Originalformen brauchen. Das ist etwa der Fall, wenn Jahre nach der Beurkundung eine weitere Ausfertigung eines Kaufvertrags oder eines Ehevertrags verlangt wird oder wenn die Aufsichtsbehörde die Bestände einer ausgeschiedenen Urkundsperson zuordnen muss.

Bei einem Papieroriginal ist insbesondere der Aufbewahrungsort von Bedeutung. Bei einem elektronischen Original muss die Zuordnung zum Eintrag im ELUR nachvollziehbar sein. Weitere Angaben könnten die errichtende Urkundsperson, die aktuelle Zuständigkeit und den Standort der Nebenakten betreffen.

Beispiele aus den Kantonen Bern und Basel-Stadt

Im Kanton Bern werden die Urschriften in der Urschriftensammlung aufbewahrt und durch das Urschriftenregister erschlossen. Das Notariatsregister enthält demgegenüber Angaben zur Urkundsperson. Nach deren Ausscheiden weist es auch den Aufbewahrungsort der Sammlungen und Register aus. Massgebend sind Art. 40 und Art. 69 ff. sowie Art. 2 Abs. 1 Bst. m der bernischen Notariatsverordnung.

Im Kanton Basel-Stadt enthält die Urkundensammlung im Regelfall Kopien der registrierungspflichtigen Akte. Das Original wird nur auf Begehren der Parteien in der Sammlung aufbewahrt. Die kantonalen Begriffe und Systeme sind deshalb nicht ohne Weiteres miteinander vergleichbar.

Rolle des ELUR und der kantonalen Systeme

Auch das ELUR wird einen Teil der erforderlichen Informationen führen. Nach Art. 13 Abs. 1 DNG müssen die elektronischen Originale eindeutig der Urkundsperson zugeordnet werden können, die sie erstellt hat. Das Register muss zudem den Abruf elektronischer Exemplare und die Erstellung von Ausfertigungen ermöglichen.

Das DNG verpflichtet die Kantone nicht zur Führung einer eigenen Metadatenbank. Ob ein neues System erforderlich ist oder ein bestehendes Register um ELUR-Referenzen ergänzt werden kann, hängt von der kantonalen Ausgangslage ab. Massgebend sind auch die Angaben, die das ELUR über die vorgesehene Schnittstelle bereitstellen wird. Nach dem gegenwärtigen Projektstand soll das ELUR kantonale Fachapplikationen nicht ersetzen. Bestehende Systeme können grundsätzlich weitergeführt und über eine standardisierte Schnittstelle angebunden werden.

Prüfbereich 2: Vorschriften, die eine physische Urschrift voraussetzen

Weiter sind kantonale Vorschriften zu prüfen, die an eine physische Urschrift anknüpfen. Dazu gehören vor allem Bestimmungen über die Ordnungsnummern, die Aufbewahrung, die Ablieferung, die Übergabe, die Herausgabe oder die Aushändigung.

Beispiel: Testamente und Vorsorgeaufträge im Kanton Bern

Nach Art. 42 Abs. 5 der bernischen Notariatsverordnung sind Urschriften von Verfügungen von Todes wegen und von Vorsorgeaufträgen auf Verlangen der berechtigten Person zum Zweck der Vernichtung auszuhändigen. Die Urkundsperson nimmt darüber ein Verbal auf. Dieses wird anstelle der Urschrift in die Urschriftensammlung aufgenommen.

Das DNG verlangt, dass bei den im Register erfassten elektronischen Originalen der Widerruf und dessen Feststellung möglich sind (Art. 13 Abs. 1 Bst. c DNG). Bei einem elektronischen Original kann allerdings keine physische Urschrift ausgehändigt werden. Zu prüfen ist deshalb, ob und wie das kantonale Verfahren anzupassen ist.

Das Beispiel veranschaulicht die allgemeine Vorgehensweise. Massgebend ist nicht allein, ob eine Vorschrift Begriffe aus der Papierwelt verwendet. Entscheidend sind ihr Zweck, die bundesrechtlichen Vorgaben und der verbleibende kantonale Regelungsraum.

Prüfbereich 3: Nachfolge beim Ausscheiden einer Urkundsperson

Ein weiterer Prüfbereich betrifft das Ausscheiden einer freiberuflichen Urkundsperson, etwa bei einer Pensionierung, der Aufgabe der Berufsausübung oder dem Erlöschen der Beurkundungsbefugnis. Zu diesem Zeitpunkt können Papierurschriften, elektronische Originale im ELUR, Register, Nebenakten und hängige Geschäfte vorhanden sein – zum Beispiel ein Grundstückkauf, dessen Grundbuchanmeldung noch aussteht.

Heutige Regelung für Papierbestände

Für Papierbestände enthalten die kantonalen Erlasse bereits Nachfolgeregeln. Im Kanton Bern können die Akten bei einer Weiterführung des Büros mit einem Übergabeprotokoll an eine andere Urkundsperson übergeben werden. Andernfalls gelangen sie nach den Weisungen der Aufsichtsbehörde an das zentrale Urschriftenarchiv. Auch die spätere Erstellung von Ausfertigungen ist geregelt. Grundsätzlich ist die Büronachfolge zur Ausfertigung berechtigt, welche die Urschriften verwaltet. Fehlt eine Büronachfolge, werden Ausfertigungen nach den Weisungen der Aufsichtsbehörde erstellt.

Im Kanton Basel-Stadt sind die Urkundensammlungen und Register nach dem Erlöschen der Beurkundungsbefugnis zu inventarisieren und grundsätzlich dem vom Staatsarchiv geführten Notariatsarchiv abzuliefern. Anderweitig aufbewahrte Bestände müssen spätestens nach 30 Jahren abgeliefert werden.

Was bei elektronischen Originalen neu zu klären ist

Bei elektronischen Originalen entfällt die physische Übergabe. Das Original bleibt im ELUR. Zu bestimmen sind die Zuständigkeit für den Bestand und die damit verbundenen Berechtigungen.

Nach Art. 14 Abs. 1 DNG haben die Urkundsperson und ihre Hilfspersonen nach Massgabe des kantonalen Rechts Zugriff auf die von der Urkundsperson erstellten oder übernommenen Urkunden. Die Aufsichtsbehörde kann unter anderem bei der Aufgabe der Berufsausübung sowie bei der Übertragung von Urkunden oder hängigen Geschäften unter Urkundspersonen zugreifen. Die Zugriffe werden nach Art. 14 Abs. 3 DNG protokolliert.

Das DNG setzt damit die Übernahme und Übertragung von Urkunden voraus. Es enthält jedoch keine vollständige Nachfolgeordnung. Die Kantone müssen prüfen, ob ihre bestehenden Vorschriften auch die Zuständigkeit für elektronische Originale erfassen.

Auswirkungen auf spätere Ausfertigungen

Die Nachfolge wirkt sich auch auf spätere Ausfertigungen aus – etwa wenn Erben eine Ausfertigung eines Erbvertrags benötigen und die Urkundsperson, die ihn errichtet hat, nicht mehr tätig ist. Art. 16 und 17 DNG regeln den Abruf elektronischer Exemplare sowie die Erstellung elektronischer und papierförmiger Ausfertigungen. Die kantonale Nachfolgeordnung muss mit diesen bundesrechtlichen Befugnissen abgestimmt werden.

Prüfbereich 4: Elektronische Nebenakten und Informationssicherheit

Das elektronische Urkundenregister dient der Aufbewahrung elektronischer Originale. Es erfasst nicht notwendigerweise sämtliche Unterlagen eines notariellen Geschäfts.

Entwürfe, Korrespondenz, Identifikationsunterlagen, Vollmachten und weitere Geschäftsunterlagen – etwa die Ausweiskopien der Parteien eines Grundstückkaufs oder die Vollmacht eines Gründers bei einer Gesellschaftsgründung – können weiterhin bei der Urkundsperson oder in einer kantonalen Fachapplikation geführt werden. Diese Unterlagen müssen dem elektronischen Original zugeordnet werden können. Die Zuordnung muss auch bei einer Nachfolge erhalten bleiben.

Die Kantone sollten deshalb prüfen, welche Anforderungen ihr Recht an die elektronische Führung und Aufbewahrung solcher Unterlagen stellt.

Fazit

Mit dem Inkrafttreten des DNG können erstmals elektronische Originale öffentlicher Urkunden erstellt und im zentralen elektronischen Urkundenregister aufbewahrt werden. Gleichzeitig bleiben Papierbestände, kantonale Register und ausserhalb des ELUR geführte Nebenakten bestehen. 

Die Kantone müssen zunächst den bundesrechtlichen Rahmen und die kommenden Ausführungsbestimmungen berücksichtigen. Anschliessend ist zu prüfen, ob ihre Vorschriften und Systeme beide Originalformen erfassen.

Einen Teil der Prüfung können die Kantone schon jetzt angehen, auch ohne die definitiven Ausführungsbestimmungen. Sie können insbesondere erheben, welche Angaben ihre Register heute enthalten und welche Vorschriften eine physische Urschrift voraussetzen.